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    刑法的经济学分析是从效益的角度对犯罪理论,刑法的存在,刑罚制度等问题进行分析和阐释,如果一个刑法的体系是符合效益最大化,那么就是值得提倡的,相反,则是应该进行改进。通过从经济学的角度对犯罪的原因进行分析可以阻止犯罪的发生,最佳的刑罚制度能够增加犯罪成本起到对罪犯的威慑作用。对其充分的研究有利于我国刑法理论的发展,对立法,以及司法实践都有深远的影响。经济学分析;犯罪;刑罚;局限性一、概述法律经济学习惯从微观经济学的角度分析法律制度,为法律规范的权利,义务,法律关系的分配提供最优化的配置。从最能体现社会效率的角度解析法律的存在价值和意义。意在建立新的符合效益的法律结构体系。从而与经济分析和法律的法理方法论结合起来。波斯纳所探讨的经济分析的方法,似乎被其运用到一切法律问题之上。从宏观的法学理论的角度的研究,也包含对刑法,民法等单个部门法的分析理论。刑法的经济分析理论是法律的经济分析学说在刑法这一法律部门中的运用和体现,在这个学科中波斯纳对刑法的分析理论采取了一种完全不同于以往运用道德和政治的视角,而使用了一种从一个全新的经济层面进行分析的手法――以犯罪成本和刑罚成本等概念来剖析刑法,对刑法的意义,存在的依据,犯罪论,刑罚论等有关刑法的具体问题进行论述,构造了一个由经济学分析法为脉络的新型刑法理论。按照其效益中心说,建立更加符合利于降低成本的刑事体系,从立法,司法更加符合预防和减少犯罪的目的出发,使得社会资源被更好的分配。二、犯罪的经济学分析(一)刑法存在的根据在波斯纳看来,法律体系就是以刺激效益为目的,用来阻止企图规避市场的行为的发生。因为,在交易成本很低的情况下,市场是资源合理配置最有效益的方法,任何规避市场的强制性交易都是没有效益或低效益的,因此,法律就是用来对这种行为的阻止。[4]犯罪都不可能导致使资源从低效率转向高效率的配置(利用)。拿盗窃来说,如果小偷不愿意用交易的方式来获取一件财物,那么此件财物在小偷手中的效益肯定要比在物品主人的手中要低,因为小偷的取得不需要对价。他以想象中的价值进行销赃,物品的效益则会贬损。如果法律允许这种犯罪的存在,则会导致一切人对一切人的战争――人们受到激励去占有别人的财产。而这是对效益的极大浪费,人们去占有别人的财产,社会财富没有增值;相反,人们防止财产被侵占,造成社会资源的浪费。刑法的存在,除了可以防止上述情况的发生,还有一个重要的原因,也是其在经济学角度上区别于侵权法一个很重要的因素。他可以弥补受害人损失和加害人所得的差价。因为刑法可以对犯罪人进行惩罚。因为刑罚的制裁显然是大于犯罪收益的。刑罚投入需大于犯罪“收益”,也就是指惩罚量给罪犯的实际或预期损失须大于罪犯的犯罪所得或预期收益。而这种投入有些是超过侵害人支付能力的。由此可知,刑法正是因为侵权法最基本的补救措施一一损害赔偿无法满足对付某些需要天文数字般的损害赔偿而侵害人无能力支付的危害案件的情况下所采取的法律补救方式。[1]所以在侵权救济具有足够威慑力的情况下,由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权损害赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内,所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。[3]刑事制裁从其严厉性出发可以弥补侵权赔偿中被告无法支付的价款,且最佳赔偿额常常将是越来越大。(二)犯罪产生的原因回避通过合法手段获利所需支付的成本成为激励罪犯大胆冒险的重要因素。人犯罪的原因,站在经济学的角度上分析,即其预期的收益,大于其犯罪成本:包括罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。[2]市场交易是他从事合法职业通过劳动获得报酬的交换。如果罪犯认为这种交易给他带来的成本大于其自身造就交易条件所花费的劳力成本,则其就会通过规避市场交易来节省合法的劳动成本。罪犯通过这种规避市场的强制性转让的行为所获得的的各种不同的有形(金钱获得性犯罪中)或无形(在所谓的情欲性犯罪中)的满足则是犯罪收益。[2]知晓犯罪根源的最重要的贡献是我们可以通过增加犯罪成本,以及减少犯罪收益的方法来抑制罪恶的发生。最为一个理性人,必然会对做出其利益最大化的选择。因而当社会稳定没有动乱之时,人们大多不倾向于进行犯罪,因为犯罪会使他们丧失更多的可得收益。当然不同社会地位的人做出的选择也是截然不同。一个律师犯罪的机会成本显然大于一个无业游民,如果其犯罪后被逮捕,那么他将会丧失名誉,地位和以后从事律师职业的机会――这些对其价值昂贵的利益。所以,社会的大环境也会决定一个理性人对于机会成本的考量,越稳定的社会,犯罪成本就越大,相对的犯罪效益就会缩水,理性地考虑会促使想要犯罪的人放弃犯罪行为。动乱的社会,犯罪人不会考虑稳定的收入,美满的家庭等成本,犯罪几率便会增加。因此,我们因该造就一个使人们倾向于创造社会财富的大环境,这样才能降低犯罪的发生。三、刑罚的经济学分析在犯罪模型中,犯罪人考虑的各种成本不仅包括现金支出(购买作案工具)还要考虑犯罪的机会成本和刑事处罚的预期成本。虽然波斯纳认为仅仅通过一定量的法律实施活动和惩罚的严厉性还不足以控制犯罪活动的水平。[2]而不得不考虑犯罪的其他成本,但是刑罚的确会给犯罪人以相当的威慑。如果对每个犯罪都作出非常详尽的标准,可能会造成过大的成本,但如果做出的规定是一个普遍的范围,不过应对其的限制是刑罚不会妨碍价值最大化的偶尔犯罪。[2]譬如说快饿死的人偷了一个馒头来挽救生命,我们不能运用盗窃罪惩治低成本交易的这种行为,而是可以用紧急避险来进行抗辩。(一)刑罚的严厉程度和刑法确定性和及时性的关系我们希望从刑罚模式中找寻一种实施刑罚确定性(刑罚几率)和严厉度之间的关系组合,将预期处罚成本加于可能成为罪犯的人,得到刑罚的最大效益。因为增加犯罪的预期刑罚成本,可以在总数上减少犯罪的收益,使得犯罪得不偿失。波斯纳认为预期刑罚成本是由刑罚严厉性与刑罚确定性相乘之值决定。以罚金为例,当预期刑罚成本一定时,最有效的组合是刑法几率无限趋于零而罚金无限趋于无穷大。[2]原因是:第一,刑罚处罚是无成本的,罚金数额的任何增长都是无成本的。第二,查获几率的上升是伴随着查获证明罪犯有罪的成本上升的,这包括了对警察公诉人,法官,辩护人更大程度的需求。只要是收取罚金或赔偿金的费用很低,惩罚概率的降低(这可以节省用于调查和起诉的资源)就可以以很低的费用通过对被抓获的(少数)违法者加大惩罚的严厉性来补偿。[3]在司法实践中,刑罚确定性的高概率也很难达到,降低其几率可以节约侦查、审判、监禁的资源,[4]因此,只有提高刑罚的严厉性足够阻止刑法效率的下降。(二)刑种选择对于哪种刑罚最符合经济学对于效益的追求,波斯纳显然钟情于适用罚金,对他来说罚金有着徒刑无法比拟的优势。从罚金自身的优势来说:1、罚金可以为国家创造收入。由于处罚罚金对于国家来说基本上不会增加成本――没有行刑费用,而收到的罚金可以作为国家的收入,归于国库。2、在执行上,罚金可以通过分期付款的形式来进行。首先,它将支付赔偿成为可能,而不会由于罚金超过罪犯的偿付能力而始终无法得到实现。其次,以这种方式进行惩罚会减少罪犯的合法活动收入,从而降低了他选择这种犯罪活动相对的活动的激励。[2]相对来说似乎徒刑只是取得更多罚金的一种替代性选择。因为相关的执行成本和管理开支都比罚金要高的多,并且由于罪犯失去人身自由后无法对社会创造更多的价值,加上监狱的各种成本花费,甚至还有刑满释放后因耻辱效应缺失的社会网络和人力资源贬值的危险。所以波斯纳希望通过用徒刑对无法支付的罚金进行替代,如果不支付罚金,就会被处于徒刑或更高的刑罚,以求改善罚金的的征收,从而达到一种有效益的“歧视性”平衡。四、犯罪与刑罚经济分析的局限性研究对于经济学上对犯罪产生和存在的分析很大程度上是建立在法经济学家对于理性人分析的基础之上的。在经济学中,理性人会追求效益最大化,成本过高和收益过低都会阻碍罪犯对于犯罪行为的实施。这种观点运用在一些谋利性犯罪上的确具有一定的合理价值。但是这个建立在单个理性人分析的理论割裂了某些犯罪可能带有的社会阶级性和整体性的烙印。当社会这个阶级制度成为被蔑视的社会次序,人们采取“犯罪”的方式去将其推翻时,蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。[5]这时,犯罪就不仅仅是单个个体对于犯罪收益对成本的判断,或是强制市场交易可以用来解释的了。“其次,在非财产领域的犯罪,譬如强奸、激愤杀人等罪行经济学做出的定量经济分析说服力显然不足,他们并不像偷窃或是抢劫一般简单的寻求规避市场交易。在他们实施犯罪行为的那一刻,甚至对于犯罪所产生的效益毫无察觉,运用道德因素似乎更能透析实行这些犯罪可能。所以在用经济模型分析犯罪的时候,也应该适当考虑道德和政治因素,以弥补单纯从理性人的效益出发可能带来的理解上的困惑。虽然波斯纳自己也认为徒刑会带来罚金刑所不具备的好处,譬如关押会阻断罪犯再次实施犯罪的可能,但其依旧明确指出徒刑可能带来的社会成本过高,而不适于经常适用。但是笔者认为如果徒刑只是做为当罪犯无法支付罚金时的替代,那么会造成穷人和富人在司法领域的不平等对待。假设犯罪情节相同,富人可以支付罚金而避免被关进监狱,而穷人只能牺牲自由支付比富人更高的犯罪成本,这种牺牲掉一部分人利益的做法,并没有使整个社会财富增长。正如德沃金所言,这种极端的理论品性具有严重的“反理论”倾向,从而忽略了对公平、正义、秩序等“最低限度的自然法”的要求。[6]公平正义的观点是经济分析所缺失的,但这会使刑法理论变成效益的游戏而失去最原本维护社会公义的意义。国家在给定刑罚效益的条件下,实现刑罚严厉性与刑罚确定性的最优配置是尽可能降低刑法几率,而使刑罚严厉度最大化,这种理论又是否合理呢?首先,刑罚必须设置上限,因为如果存在一种意外触犯刑法或法律错误的风险,那么非常严厉的刑法将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时剔除社会所需要的行为。[2]再者,刑罚过于严重的风险是发生的错误可能会导致很高的社会成本,因此波斯纳自己也承认使刑罚较轻一些以减低避免和错误的成本是很有道理的。最后,如果贴现率很高,那么更长的刑期不会比较短的有更强的威慑力。原因是将未来的犯罪成本进行很高的贴现,在贴现率不变的情况下,时间越远折算的现值就越小,20年比10年的刑期延长部分所产生的威慑力增益不大。既然罪犯对于20年和10年刑期处罚的反映不会相差差太多,因此也不没有必要设定过于严苛的刑罚。就像贝卡里亚大法官所说:“严峻的刑罚造成了这样一种局面,罪犯所面临的恶果越大,也就越敢于规避刑罚,因而对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必然性,而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。”[7]所以国家在制定刑罚的时候除了要考虑效益的因素,也应该做到宽严相济,罪责刑相适应,而不是一味的寻求重刑。五、结语由一个全新的角度去分析犯罪和刑罚,在放弃了道德和公义的标准之后,刑法成为了一个数字模型,简单的公式很理论将其更加明晰。从一个理性人对效益的追求出发,做并不复杂的加减乘除,用可能的高收益来讲犯罪的产生,或是刑罚成本来论最佳刑罚制度,虽然不够尽善尽美,完整精确。这种理论是一种处理问题的思路,它重视与昔日保持连续性,但又是面向未来,有助于我国犯罪理论的发展和刑罚体系的构建。【参考文献】[1]陈正云.波斯纳的刑法经济分析理论述评[J].比较法研究,1996(04).[2](美)波斯纳.法律的经济分析[M].苏力,译.北京:中国大百科全书出版社,1997:292.[3](美)波斯纳.正义――司法的经济学[M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2002:210.[4]焦武峰.犯罪与刑罚效益论――波斯纳刑法理论解析[J]山西警官高等专科学校学报,2003,12(4).[5](德)马克思,恩格斯.马克思全集[M].北京:人民出版社,2008:461.[6]韦培成.刑法的经济分析[D].北京林业大学,2009.[7](意)切萨雷・贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:43.

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